The China Docket Report

2019年2月，美国海外投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS）要求已收购美国同性恋交友软件Grindr的中国游戏公司昆仑万维出售Grindr的所有股权。Grindr是美国最流行的同性恋交友软件之一，截至2017年拥有约2700万用户。昆仑万维经过2016和2018年的两轮收购，持有了Grindr 100%的股权，并在2018年开始了Grindr的上市计划。2019年5月13日，昆仑万维回应称将于2020年6月之前出售Grindr。 面临同样处境的还有“PatientsLikeMe”。这家主营患者社区平台的美国初创企业以1亿美元向总部位于深圳的腾讯系企业碳云智能出售了多数股权，碳云智能的CEO和首席投资官因而进入PatientsLikeMe的董事会。自2018年年底开始，PatientsLikeMe在CFIUS要求下接受审查，最终碳云智能被要求出售已收购股权，PatientsLikeMe被迫另寻买家。 Grindr和PatientsLikeMe案件对于CFIUS来说实属罕见 。CFIUS通常在收购阶段阻止交易，很少在收购完成之后叫停。此种激进行为或许说明了敏感数据已经成为CFIUS的重要国家安全关切。作为同性恋软件的Grindr， 包含大量对于用户来说极其隐私的信息，比如性取向（尤其对于尚未 “出柜” 的人来说），性行为，甚至是否感染HIV等。CFIUS并未公开解释要求昆仑资本出售Grindr的具体原因，但此前美国政界已经对此表达忧虑，认为中国公司持有美国用户的此类信息对于美国的国家安全构成威胁，尤其当用户中包含CIA或FBI雇员时。此前Grindr已经因为涉嫌侵犯用户信息隐私权受到抨击。2018年4月3日，国会议员Edward Markey 和Richard Blumenthal致信Grindr要求该公司解释自己面对中国所有者应如何保护用户隐私数据。与此类似，PatientsLikeMe所掌握的美国国民的健康数据，也被认为是敏感数据，一旦由中国投资者掌握会产生国家安全隐患。 想要理解为何CFIUS频频出手以国家安全为由阻止中国资本收购美国企业，需要了解CFIUS的宗旨和趋势。 CFIUS及其新趋势 CFIUS是由美国财政部主持的跨部门委员会。目前该委员会有14个成员组织，包括财政部（主席），司法部，国土安全部，商务部，国防部，国务院，能源部，美国贸易代表办公室，科技政策办公室等9个政府机构，以及行政管理和预算局，经济顾问委员会，国家安全委员会，国家经济委员会，国土安全委员会等5个观察员组织。 CFIUS基本职能是审核会导致美国企业被 “外国控制” 的交易，调查其中的国家安全风险。对隐含潜在国家安全威胁的收购，CFIUS可以要求对方采取 “减缓措施 “，也可以建议总统采取行动。当有足够的证据显示境外势力对美国公司的控制可能损害美国国家安全时，总统有权力暂缓或禁止一项交易。 当前CFIUS的行动，很大程度上取决于特朗普政府在国家安全问题上的新趋势。首先是科技领先地位作为国家安全关切之一，被给予了更高的优先级。政府希望阻止任何外国势力获取美国的科技。其次，对于中国的忧虑广泛存在于特朗普政府中。2017年12月，在《国家安全战略》中，特朗普明确指出“中国挑战美国的权威，影响力和国家利益，企图损害美国的国家安全和经济繁荣”，并认为中国和伊朗、朝鲜等国家一样破坏地区稳定，是对美国及其盟友的威胁。 2018年10月，副总统庞斯在一场演讲中讨论了美国对华政策。庞斯批评中国破坏美国民主制度，尤其利用投资增强在美国的影响力。 在这样的趋势下，特朗普于2018年8月13日签署了《外国投资风险审查现代化法》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，简称“FIRRMA”），意在扩大CFIUS的审核范围和权力。 2018年10月10日，美国财政部随后公布了试验项目，授权CFIUS在法案正式生效前对某些新条例进行试验，其中包括： 1) 扩大受审交易类型：传统上CFIUS只审核使美国企业被“外国控制”的交易。试验项目增加了几类不会导致控制的交易：使投资者掌握美国科技，授予投资者理事会权利或对科技的决策权的交易如今也需要被审核。 2) 对某些行业的收购案强制性申报：依据北美产业分类体系（NACIS）号码选择了27个行业，被收购企业包含在上述27个行业之内的将被强制申报。 试验项目的其他条例包括将CFIUS审核期限从30天延长到45天，增加使用“减缓协议”的要求等。可以预期的是，审核将变得愈加困难，尤其是对中国的投资。申报数量更多，审核时间更长，不确定性更强，以及某些交易将被强制性申报。 对中国投资者的启示 中国投资者在收购美国企业时，需要格外注意被收购企业是否拥有可能涉及国家安全的科技和敏感数据。 中国资本对美国科技公司的收购从未一帆风顺。2015年，紫光集团试图收购美国芯片公司美光科技（Micron Technology），交易中途流产，据称与CFIUS的审查有关。2016年，紫光集团原计划以38亿美元成为美国存储公司西部数据的最大股东，再次因CFIUS介入审查而放弃交易。同年，CFIUS还阻止了飞利浦集团向中国公司Go Scale Capital出售Lumileds，以及福建宏芯和爱思强的交易。投资者需要依据NACIS号码，确认被收购企业是否属于被强制性申报的行业。 敏感数据在CFIUS审查中的重要性与日俱增，这一点在上述Grindr和PatientsLikeMe的案例中有所体现。另一此类案例是蚂蚁金服对美国汇款公司速汇金的收购。2017年4月，蚂蚁金服与速汇金达成收购协议，并向CFIUS递交了审核申请。部分美国国会议员表达了对此交易的忧虑，认为收购将导致包括军方人士的美国公民隐私泄露，对美国国家安全构成威胁。2018年1月，CFIUS正式否决了蚂蚁金服对速汇金的收购。 同时，面对可能的CFIUS审核，收购方需要未雨绸缪，做好较为周全的准备，比如主动采取减缓措施，适当减少投资额和投资者权益等。考虑到监管问题的复杂性，企业应当求助于专业的合规律师，执行全面完善的合规策略和措施。 点击《外国投资风险审查现代化法》，获取更多有关试验项目相关信息。 编辑：Shiyang

6月24日，美国商务部工业和安全局（Bureau of Industry and Security）宣布将5家中国企业及机构，即成都海光集成电路、海光微电子、天津海光先进技术投资有限公司、中科曙光、无锡江南电脑技术研究所列入“实体清单（Entity List）”。 此前，众多中国企业已经被美国政府以危害国家安全为由列入实体清单。2019年5月16日，华为及其68家位于美国境外的子公司被加入清单，以限制其从美国科技公司出口硬件、软件和服务。 实体清单是中美贸易战中美国运用最频繁的监管工具之一。被列入清单的实体将面临从美国出口货物和技术的严格限制。因此，中国企业和机构有必要了解“实体清单”的内容及其运作方式。 什么是实体清单？ 实体清单是美国出口管制工具之一，用于鉴别曾经、正在或即将从事危害美国国家安全和利益的活动的实体。“实体清单”的法律依据是出口管制条例（Export Administration Regulations），即美国联邦法规（Code of Federal Regulations）第15章第730至744部分。该条例针对一部分美国商品和技术的出口、转出口、转运和视同出口进行了规范。从事以上活动需要事先向美国商务部申请许可证。在某些情况下，企业可申请“许可例外（License Exception）”以免除申请许可证的义务。实体清单的作用则在于对被列入清单的实体加强了申请许可证的要求，并使其获得许可例外更加困难。 由商务部、国务院、国防部、能源部和财政部代表组成的最终用户审查委员会（End-User Review Committee）负责与实体清单相关的决定。将实体加入清单需要多数通过，将实体移出清单或修改条目则需要全数通过。 五家中国实体被列入清单的原因： 最终用户审查委员会指出，无锡江南电脑技术研究所、中科曙光和国防科技大学是中国E级超级计算机研发的领先者。中科曙光曾公开承认自身所研发产品的军用用途。无锡江南电脑技术研究所隶属于中国人民解放军总参第五十六研究所，其使命是支持中国军事现代化。国防科技大学则已经于2015年被列入实体清单，因其将源于美国的处理器等计算机零部件用于支持核爆炸模拟和军事模拟。 海光投资是中科曙光控股的子公司。2016年，海光投资和美国公司超微半导体（Advanced Micro Devices，简称AMD）成立了两家合资公司成都海光微电子科技和成都海光集成电路。海光通过由AMD持多数股份的海光微电子获得X86芯片技术授权并开发用于中国市场的新型芯片，再由AMD仅持股30%的海光集成电路加工生产，实现芯片技术 “国有化” 。 中国公司通过合资获取美国科技企业核心技术的策略显然引起了美国政府的担忧。 因此，委员会认为，中科曙光和无锡江南电脑技术研究所从事的活动，中科曙光对海光投资的所有权，以及海光投资对海光微电子科技和海光集成电路的所有权，都构成了对美国国家安全的威胁，并决定将上述5个实体加入实体清单。 阅读原文：Addition of Entities to the Entity List and Revision of an Entry on the Entity List 原创：Yang Shi

2019年6月10日美国东部田纳西联邦法院做出裁决拒绝涉嫌盗窃商业机密美籍华人科学家Xiaorong You（游晓蓉，音译）提出的庭审前假释请求，理由是认定她游逃逸美国的可能性极高。2019年2月12日，美国东部田纳西联邦法院的大陪审团指控华裔科学家游晓蓉，和中国公民Xiangchen Liu（刘翔辰，音译），及另一不知名中国公民，在2017年3月到2018年11月间合谋盗窃美国商业机密。游晓蓉于2019年2月14日在密歇根州被逮捕，游晓蓉随即向法院申请要求庭审前假释。 涉案嫌疑人游晓蓉，56岁，出生在中国，本科毕业于清华大学，持里海大学的高分子科学和工程博士学位。起诉书中称，她在2012年底到2017年8月受雇于总部位于亚特兰大的可口可乐公司做首席工程师。2017年9月起，她在田纳西一家包装公司的管理层工作到2018年6月。以上任职期间，她一直从事Bisphenol-A-free配方的研发工作，该内容只对少部分员工开放。Bisphenol-A-free配方（一种食品饮料罐内壁的先进涂料技术）是研发成本高达1.2亿美元的商业机密，被多家公司共同所有。 起诉书称，从2017年3月到2018年11月，游在刘的帮助下，利用她在以上两家公司就职时窃取的Bispheno-A-free配方商业机密，申请中国政府的“千人计划”项目及山东省的“一事一议”项目，并获得奖金，准备将该商业机密转移到威海金泓集团进行营利活动。在和田纳西雇主的雇佣存续期间，游和威海金泓集团签订了雇佣合同，并接受了报酬。游也计划和刘合开第二家公司来持有该商业机密，并计划和一家意大利公司成立合资公司，从事Bisphenol-A-free技术的生产活动，同美国竞争。 根据起诉书，2017年8月和10月，游在为亚特兰大雇主工作时，私自将该公司涉及商业机密的文件转移到自己的外部硬盘上。2017年9月起，为了进一步获得商业机密，游来到田纳西州雇主。2018年6月，游偷拍了公司实验室设备，并得知自己将被公司解雇后，将公司大量机密文件上传私人google drive。被公司发现后，她试图要求公司相关人士人清除其上传证据，未成功。2018年6月22日游被田纳西雇主解雇，该雇主在游女士家中发现存有该商业机密的硬盘。 被逮捕并拘留以后，游晓蓉向东部田纳西联邦法院申请要求庭审前假释，在2019年4月25日被法院拒绝，理由是认定她游逃逸美国的可能性极高，而中美之间没有引渡条约。法官分析了游和中国的关系，认为她和中国之间有诸多纽带。比如，其母亲，姐/妹和姑姑居住在中国。她承认自己在中国有不动产。此外，她中国的银行账户里有足够的钱支撑她在中国的生活。她已和中国公司签订了雇佣合同，并收到报酬，获得了中国政府颁发的“千人计划”荣誉，有好的事业前景在中国。她经济状况较好，可以支付她“跑路”的成本。她甚至开始在中国计划买一个面朝大海的房子，并告诉她的上司她想在中国退休。被逮捕时，她居住密歇根的一个公寓里，只有一个折叠椅，一个折叠桌和一个单人床垫，不像要在这里长住。游和田纳西州没有任何亲属或社区的纽带，虽然她在田纳西有不动产，但她的丈夫居住在波士顿，两人已分居多年，而他也没有出席游的拘留听证会。她的女儿在加州生活，已经成年。 5月6日，游反对该决定，称自己不会“跑路”，因为自己和中国的纽带不强，如自己的母亲已高龄，自己在中国的姐/妹想移民来美国，自己没有去中国的签证等。但于6月10日被法官以同样理由驳回。 美国司法部负责国家安全事务的助理部长迪默斯(John Demers)表示，游晓蓉案是中国掠夺、复制并替代美国技术的典型案例，批评中国持续利用像千人计划等国家项目，吸引和奖励盗窃美国商业秘密和知识产权的偷盗行为。 最近两年，有多位“千人计划”华裔科学家被美国司法部起诉，指控涉嫌窃取美国技术机密，甚至指控为“间谍”。虽然所有指控最终都被撤销或当事人被证明无罪，但这些诉讼不仅对这些人的职业生涯造成了破坏性影响，而且对整个美国华人科学界产生了负面影响。由于不少华裔学者在很多时候并未意识到将美国学术成果用于申请国内科研奖项可能会触犯商业机密、出口管制等法律合规问题，加上最近中美紧张关系局势，相关法律风险将显得格外突出。 By Monica

2019年6月4日，美国北伊利诺伊联邦法院否定了两家美国原告Luxottica Group S.P.A和Oakley Inc向法院提出的重审动议，再次支持被告六家中国企业先前提出的解除动议, 即认定原告对被告的电子邮件式文书送达是不合理的。 2018年3月， 原告通过阿里巴巴集团旗下的AliExpress网上商城(www.aliexpress.com)，从六家来自中国的商家订购了一批太阳眼镜，发现侵犯了美国商标权。2018年3月，两原告向北伊利诺伊联邦法院起诉，要求被告立即停止销售假货。2018年4月，该法院批准了针对被告的临时限制令, 要求被告停止销售假货，并同意原告根据Fed R Civ P 4(f)(3)，对被告以电子方式进行文书送达。 根据该法院批准的临时限制令, 原告要求AliExpress提供这六个商家在AliExpress注册时提供的电子邮箱。原告并未要求AliExpress提供被告实际地址。AliExpress提供后，原告通过电子邮件的方式对六个被告进行了电子文书送达。被告收到电子邮箱发送的文书，2018年9月向法院提出解除原告诉状的动议，原因是文书送达方式不合理，不符合海牙送达公约的相关规定。2019年5月法院作出了支持被告的决定。几天以后原告提出动议要求法院重审该决定，没有得到法院支持。 在此案中，法院作出支持被告的决定，原因是：1）海牙送达公约适用于被告； 2）原告没有使用合理的努力确认被告的实际地址；3）临时限制令授权原告使用电子邮件和网站发布的方式送达文书是不符合海牙送达公约中的相关规定的。 法院的判决首先讨论了原告的“合理努力”义务。法院认为，原告用电子邮件递送文书之前应当行使合理的努力确认被告的实际邮寄地址。比如，在发送电子邮件文书前，原告完全可以先联系阿里巴巴集团的公司法务来获取被告六家公司的实际邮寄地址，而不能仅仅因为“这样做可能违反中国隐私法”而不去这么做。其次，原告在收到被告的包裹之前，就要求法院批准其使用电子邮件方式送达文书, 而没有足够耐心地等待被告包裹中的return shipping label寄到（原告知晓其上经常会有商铺的邮寄地址）。法院认为，原告完全可以等上最多6周来查看包裹上是否有被告的邮寄地址，但原告却没有这么做，而且也没有告知法庭他们会收到shipping label的可能性。此外，原告还声称被告邮寄的包裹上的送货人和return address的收件人名字不对应，因此无法合适该地址是否正确。法院认为这不合理。仅名字不对应不代表这个label上的地址不是真实的。最后，原告声称在2016到2018年间，它们对70,000个类似海外网上商店在美国提出了超过55个诉讼，由于确认每一个中国被告的实际地址都需要花费1500美元，原告需要花费上百万美元来维护自己的合法权益。法院反驳了该意见，认为如果原告胜诉，这些费用本是可以用在公司税务中抵扣成本的。另外，原告也高估了这些费用的金额。对此案中的被告进行邮寄地址调查最多花费6000美元就可以实现。 最后，法院重申了原告的文件送达应当符合海牙送达公约中的相关规定。当该公约中内容和美国现行联邦法相关条例冲突时，以海牙送达公约规定为准。海牙送达公约中认可的送达方式不包括电子邮件送达和网站公送达，而且中国国内法也不认可在原告在没有获得被告的同意下使用电子邮件送达。因此，法院作出了支持被告的决定。 从以上案件可以看出，在中美涉外案件中，文书送达仍然是美国联邦法院考察的一个重要环节。其中，中美两国签订的双边司法协定，如海牙送达公约，需要得到双方的遵守，甚至可以优先于美国其他联邦法的相关规定。同中国做生意的美国企业应当熟悉海牙送达公约的相关规定，以及中国民事诉讼法的相关规定。 美国原告在送达文书时应当尽到合理努力，首先努力寻找可能的被告的实际邮寄地址，不要贸然使用电子邮件的送达方式，除非这种方式是明确被中国方所同意的。 By Monica