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外国法院适用在中国进行庭外证言证词录用的限制

在全球经济化的今天,许多跨境争议纠纷涉及到中国大陆的当事人和证人已经不足为奇。美国诉讼律师涉及此类诉讼纠纷应当注意在中国进行庭外证言录取的限制。

在美国的诉讼中,可以说最重要的证据规则是庭外录取证言,即在宣誓状态下提出问题。庭外录用证言提供诉讼当事人对对方证人在宣誓状态下进行交叉诘问的机会,同时会提出在庭审上会被问到的相同问题。但对居住在美国以外国家的证人证言的录取有极大安排上的困难,其中包含差旅和签证申请的费用以及不便。

美国《联邦民事诉讼程序》(Federal Rules of Civil Procedure, 以下简称FRCP)规则第30条第d款第4项规定:允许当事人“通过电话或其他远程方式”进行庭外录取证言,并且在“被录取证言的人回答问题的地方”正式的进行庭外证言录取。FRCP没有禁止在国外进行远程庭外证言录用,事实上,对许多国家通常采取了远程、跨国界的庭外证言录取。参见例如,Richard v. US Airways, Inc., 2011 BL 20688, 2 (E.D.Pa.2011年1月26日) (证人在西班牙参加了远程录像带的庭外证言录用);El-Hadad v. United Arab Emirates, 496 F.3d 658, 668, 378 U.S. App. D.C. 67, 77, 2007 BL 65799, 9 (D.C.Cir.2007)(证人在埃及通过互联网视频远程录像带录用庭外证言);Lopez v. NTI, LLC., 748 F. Supp. 2d 471, 479, 2010 BL 216025, 7(D. Md. 2010)(证人在洪都拉斯通过视频会议进行远程庭外证言录取); Angamarca v. Da Ciro, Inc. ,303 F.R.D.445,448 (S.D.N.Y. 2012)(允许原告在厄瓜多尔通过视频链接作证); Salguero v. Argueta, 17-CV-125, [2017 BL 92455], 2017 U.S. Dist. LEXIS 42499 , [2017 BL 92455], 2017 WL 1113334 , at *2 (E.D.N.C. Mar. 23, 2017)(允许在萨尔瓦多远程进行证词录用以避免国际差旅的费用);Virtual Architecture, Ltd. v. Rick, 08 Civ. 5866, 2012 U.S. Dist. LEXIS 15118, [2012 BL 28977], 2012 WL 388507, at *2 (S.D.N.Y. Feb. 7, 2012)(发现国际差旅的费用和不便足以让证人在塞舌尔进行远程作证)。
然而,在中国是不允许进行远程庭外录取证言证词的。

“中国不允许律师在中国境内为外国法院进行庭外证言录取。根据中国对《海牙证据公约》(the Hague Evidence Convention)的宣言和保留以及随后的外交沟通中,中国已经表明了这一点,参与此类的活动可能招致美国律师和其他参与者被捕、拘留或驱逐出境。”参见美国国务院(United States Department of State, U.S. Dept. of State)的中国司法协助:
https://travel.state.gov/content/travel/en/legal/Judicial-Assistance-Country-Information/China.html (emphasis in original);另见杰伊·姆索夫(Jay K.Musoff)的《国际证据规则和美国政府调查》(International Discovery Regulations & U.S. Government Investigations, Aspatore, 2012年9月2日)(“中国不允许美国律师在中国为外国法院进行庭外证言的录取。”)。

虽然理论上是可以在中国进行庭外证言录取,但是“在实际操作上中国政府出于实践目的,十分严格地限制其不会发生。”艾力·克雷格(Craig Allely)的《国际诉讼中成功的庭外证言录用》(Successful Depositions in International Litigation,37卷第4号诉讼12,13(2011)。尽管中华人民共和国是《海牙证据公约》的缔结者,但涵盖国际诉讼的证据中,中国明确的拒绝了第二章(第15条除外),这意味着在中国境内一般不允许采取自愿的庭外证言录用。参见美国国务院领事事务的《自愿进行庭外证言录取的证人》(Taking Voluntary Depositions of Willing Witness)和《7外交手册》(7 Foreign Affair Manual 920 (2013),可见于:https://fam.state.gov/fam/07fam/07fam0920.html。

造成这种情况的原因之一是:庭外证言录取要求在宣誓状态下,而中国对宣誓的管理有非常严格的法律规定。中国认为外国律师和领事人员的管理宣誓是“侵犯了中国的司法主权”。参见《经验非逻辑之中国的商业和法律》(Experience Not Logic, Business and Law in China)在中国进行庭外证言的录取的第一部分(2008年1月15日);艾力·克雷格《国际诉讼中成功的庭外证言录用》37卷第4号诉讼12,13(2011)。当外国律师或者领事人员在中国执行未经认可的誓言,其惩罚包括逮捕、拘留、驱逐或者将所有宣誓参与人遣送回国。在中国法律下,甚至私人在酒店房间宣誓来组织庭外证言录取也会招致刑罚。

虽然FRCP规则第28条和第29条通常允许当事人明确约定对外国的庭外证言证词的录用,但这些规则“不能避免遵守美国和中国签订的公约,也不能违反中国的国内法。”参见方深《你做好了参加法律迷宫的准备吗?》(Are You Prepared For This Legal Maze?)、《如何在中国提供法律文件、获取证据和执行判决》(How to Serve Legal Documents, Obtain Evidence & Enforce Judgments in China)72 UMKC L. Rev. 215, 227 (2003)。“中国对宣誓的管理实施严格的规定,事先未经中国政府许可,美国诉讼当事人不应当继续进行宣誓,同时不得对获得许可持有乐观态度。”Id. at 230–31.同时参见阿科·威廉姆斯(Ako S. Williams)《在国外进行庭外证言录用》(Taking Depositions Abroad)L.A. Law, Dec. 2005, at 11–12(“美国人参与中国证人的庭外证言录用的风险很大,同时很少成功,因为要求必须通过中国中央机关的许可。”)

FRCP第30条第b款第4项规定,庭外证言是在远程的地方录用,其规则明确要求被录证言的人将视为在回答问题地进行庭外证言录取。“参见《经验非逻辑之中国的商业和法律》(Experience Not Logic, Business and Law in China)在中国进行庭外证言的录取的第一部分(2008年1月15日);艾力·克雷格《国际诉讼中成功的庭外证言录用》37卷第4号诉讼12,13(2011)。

正如所述,中国证人进行庭外证言录取还是有一个通常使用的替代地:香港。香港拥有远程进行庭外证言录用的历史。参见Dagen v. CFC Grp. Holdings, 00 Civ. 5682, 2003 U.S. Dist. LEXIS 20029, 2003 WL 22533425, at *2(S.D.N.Y.2003年11月7日)(允许通过电话向位于香港的证人取证);另见Jordan Outdoor Enters., Ltd. v. Hubei Wild Trees Textiles Co. , 2014 BL 99734 (M.D. Ga.2014年4月9日)(中国人在乔治亚州诉讼中位于香港进行跨国庭外证言录用)。

“在香港,领事人员可以事先未经香港政府许可,自愿参与美国公民证人的庭外证言录用,但不得使用强迫手段。如果美国领事人员要求对证人、口译员以及速记员执行宣誓,诸如此类的安排必须直接向美国总领事馆(the U.S. Consulate General)事先提出。”参见美国国务院的香港司法协助: https://travel.state.gov/content/travel/en/legal/Judicial-Assistance-Country-Information/HongKong.html 当然在某些情况下,从中国大陆去香港需要港澳通行证,在香港录取中国大陆证人的庭外证言或许像在美国录取中国大陆证人的庭外证言一样不便。但无论何种情况,对任何中国大陆证人进行庭外证言录用都需要慎重考虑。

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